Los contratos financiados con empréstitos en Costa Rica: un análisis desde la perspectiva de la Dirección de Contratación Pública.

Alonso López Jiménez

Abogado especialista en Derecho Público

ECIJA Legal Costa Rica

Con la entrada en vigencia de la Ley General de Contratación Pública (LGCP) No. 9986, Costa Rica experimentó una transformación en su sistema de contratación pública al crearse órganos rectores y ejecutores que no existían. Entre ellos destaca la Dirección de Contratación Pública (DCP), brazo ejecutor de la Autoridad de Contratación Pública. Su función primordial es orientar las decisiones de las administraciones gestoras de compras públicas en toda la Administración Pública. Es también un órgano consultivo para la interpretación y aplicación de la LGCP y su reglamento.

Un oficio reciente de la DCP (MH-DCoP-OF-0841-2024) analizó los contratos con empréstitos, revelando un cambio paradigmático en su comprensión jurídica. La transformación más significativa radica en el abandono del concepto tradicional de contratación administrativa, que se centraba en un elemento subjetivo (la participación de la Administración como parte), para adoptar un esquema basado en un elemento objetivo: el uso de fondos públicos. Esta modificación conceptual significa que cualquier contratación que involucre el uso de fondos públicos, independientemente de quién la realice, se considera contratación pública.

La LGCP establece que los empréstitos públicos están excluidos de su aplicación. Sin embargo, la misma norma dispone que los procedimientos de contratación derivados de estos empréstitos se rigen por la LGCP, salvo que la ley que hubiere aprobado el empréstito disponga un régimen diferenciado. Esta dualidad en el tratamiento revela la complejidad de estos instrumentos financieros y su impacto en la contratación pública.

Un ejemplo concreto de esta dinámica se encuentra en la Ley No. 9451, que aprobó el Contrato de Préstamo No. 3488/OC-CR con el Banco Interamericano de Desarrollo. Esa ley especial establece que las adquisiciones financiadas con dichos recursos se exceptúan de los procedimientos de contratación administrativa regulados por la legislación ordinaria. También contempla la aplicación obligatoria de los principios constitucionales y el régimen de prohibiciones de la contratación administrativa.

La DCP ha sido enfática en señalar que, incluso cuando existe un régimen especial, la LGCP puede aplicar supletoriamente en aquellos aspectos no regulados por dicho régimen. Esta interpretación encuentra respaldo en la naturaleza administrativa del contrato de empréstito, confirmada por la Sala Constitucional en su resolución No. 1027-90. Ahí estableció que la aprobación legislativa de estos instrumentos no altera su naturaleza administrativo-contractual.

El principio de intangibilidad patrimonial, de rango constitucional, adquiere matices particulares en los contratos a suma alzada financiados con empréstitos. La DCP, siguiendo la línea interpretativa de la Contraloría General de la República (R-DCA-00659-2021) dispuso que en estos contratos el oferente debe prever y proyectar en su oferta las variaciones de costos, asumiendo el riesgo por aumentos en los mismos. Solo excepcionalmente ante eventos extraordinarios e imprevisibles que generen aumentos exorbitantes, puede activarse el mecanismo de reclamo administrativo.

El tratamiento del riesgo cambiario representa otro aspecto innovador en el análisis de la DCP. Siguiendo el criterio establecido por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (1577-2013), la Dirección interpretó que este riesgo debe ser asumido por cada parte y no habilita por sí mismo reclamos por afectaciones económicas. Esta posición refleja una comprensión sofisticada de la distribución de riesgos en contratos internacionales.

La DCP enfatiza la importancia de la motivación en todos los actos relacionados con estos contratos, incluyendo las decisiones de órganos especiales de resolución de controversias que muchos contratos de obra pública están empezando a incorporar. Esta exigencia encuentra fundamento en el artículo 117 de la LGCP, que requiere expresamente la motivación de las decisiones de estos órganos.

La interpretación desarrollada por la DCP representa un avance significativo en la comprensión de estos instrumentos contractuales. Su análisis contribuye a la seguridad jurídica en un área compleja de la contratación pública, estableciendo un marco de referencia que equilibra la flexibilidad necesaria para la gestión de estos contratos con las salvaguardas esenciales para proteger el interés público y los derechos de las partes contratantes. Esta evolución en el pensamiento jurídico costarricense sobre la contratación pública refleja un enfoque más funcional y orientado a principios, que mantiene la integridad del sistema de contratación pública mientras se adapta a las necesidades específicas de los contratos financiados con empréstitos internacionales.